Le spectre de la SE hante encore « EU Inc. »

Par Charlotte Mahnke, article original en anglais : The Ghost of the SE Haunts EU Inc. · Mars 2026

La proposition « EU Inc. » de la Commission européenne s'attaque aux défaillances identifiables du droit des sociétés en Europe avec une réelle rigueur analytique. Toutefois, sa capacité à éviter la trajectoire de son prédécesseur dépendra de réformes qui demeurent, à ce jour, largement incomplètes.

L'ambition de l'Union européenne d'établir une forme juridique d'entreprise véritablement supranationale n'est pas nouvelle. La Societas Europaea (SE), introduite par le règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil, a été conçue comme un véhicule paneuropéen permettant aux sociétés à responsabilité limitée d'opérer dans l'ensemble des États membres sous une identité juridique unique et harmonisée. L'objectif était alors de réduire les coûts de transaction liés au maintien de structures nationales parallèles.

Deux décennies après son entrée en vigueur, le constat d'échec est sans appel. Le commissaire Michael McGrath, l'architecte du nouveau plan, a reconnu devant le Parlement européen que la SE n'avait pas porté ses fruits. La proposition publiée par la Commission le 18 mars 2026 sous la dénomination « EU Inc. » est une nouvelle tentative pour résoudre le problème structurel que la SE n'a pas su traiter.

Cet article ne conteste pas le diagnostic sous-jacent. La fragmentation juridique entre 27 systèmes nationaux de droit des sociétés constitue un obstacle réel et mesurable aux activités économiques transfrontalières, et l'ambition de la Commission de la réduire est légitime.

L'argument défendu ici est plus spécifique : dans sa configuration actuelle, « EU Inc. » s'attaque aux dimensions les plus visibles du problème, tout en laissant largement irrésolues ses causes structurelles profondes, à savoir l'incohérence fiscale, l'absence d'une infrastructure judiciaire spécialisée et un déficit de capital institutionnel. Le succès de cette proposition, là où la SE a échoué, ne dépendra pas de l'élégance du statut juridique en soi, mais de la cohérence de l'écosystème de réformes global dans lequel il s'insère.

Autopsie de la SE : les raisons d’un échec

Les analyses a posteriori de la faible adoption de la SE tendent à attribuer son échec à une complexité procédurale excessive. Cette explication, bien que juste, manque de précision. Trois défaillances structurelles interdépendantes peuvent être identifiées, chacune ayant des implications directes pour l'évaluation de « EU Inc. ».

Les trois failles originelles de la SE

La première concerne l’impasse de la cogestion. Les traditions nationales divergentes concernant la représentation des salariés au sein des conseils d'administration ont provoqué un blocage législatif qui a retardé le statut de la SE de plus de dix ans. Les États membres dotés de cadres de cogestion solides refusaient un statut qui pourrait servir à contourner les droits existants des travailleurs ; à l’inverse, les États sans une telle tradition craignaient de se voir imposer ces modèles. La directive sur l'implication des travailleurs (2001/86/CE), adoptée en parallèle, fut un compromis négocié qui, en pratique, a rendu la SE peu attractive pour les entreprises en forte croissance qu'elle était censée servir. Pour les jeunes entreprises et celles financées par le capital-risque, la charge potentielle de négocier des accords de participation avant même l'immatriculation constituait un coût de conformité prohibitif.

La deuxième défaillance réside dans un biais structurel en faveur des entreprises établies. Le statut de la SE imposait, comme condition préalable, l'existence d'un élément transfrontalier, nécessitant généralement une filiale préexistante ou un partenaire de fusion dans un autre État membre, ainsi qu'un capital souscrit minimum de 120 000 €. Ces seuils ont de fait exclu la catégorie d'entreprises ayant le plus besoin d'une infrastructure juridique paneuropéenne : les jeunes pousses sous-capitalisées sans présence internationale établie. L'analyse empirique des utilisateurs de la SE confirme cette tendance : ce statut a été utilisé de manière disproportionnée par de grandes multinationales (telles qu'Airbus, Allianz ou BASF), principalement comme outil de réorganisation interne. Des études ont également documenté une tendance systématique à faire coïncider les transferts de siège social sous le statut SE avec des délocalisations vers des juridictions à plus faible fiscalité, suggérant que la forme juridique a fonctionné comme un instrument d'arbitrage réglementaire plutôt que d'intégration économique.

La troisième défaillance est sans doute la plus fondamentale : la persistance de la fragmentation juridique sous une étiquette commune. Le règlement SE laissait des lacunes de fond comblées par le droit national de l'État membre où la société européenne avait son siège social, notamment pour les questions de fiscalité, de droit de la concurrence et d'insolvabilité. Une SE allemande et une SE néerlandaise restaient, à bien des égards, des entités juridiques distinctes opérant sous des régimes nationaux différents. Cette unité de façade masquait une pluralité de fond qui a sapé la confiance des investisseurs et empêché l'émergence d'un corps uniforme de pratiques transactionnelles.

« Moins de 5 000 immatriculations de SE sur deux décennies, dont la majorité étaient des "sociétés étagères" inactives. Le bilan empirique suggère que cette forme juridique n'a jamais été véritablement adoptée par les fondateurs et les entreprises en phase de croissance qu'elle était censée servir. » (Rapport « Brevets, innovation et performance économique », Actes de la conférence de l'OCDE).

La réponse de « EU Inc. » à chacun de ces points de défaillance est concrète. La proposition n'impose aucune obligation de cogestion à l'échelle de l'UE, laissant le soin à chaque État membre d'appliquer ses propres cadres de participation des salariés. Elle ne requiert aucun capital social minimum et prévoit une immatriculation numérique en 48 heures, pour un coût maximal de 100 €.

La Commission a manifestement intégré les leçons de l'« autopsie » de la SE. La question la plus profonde demeure toutefois de savoir si ces enseignements suffiront, ou si l’échec de la SE ne résultait pas tant de vices de conception internes que de l'inadaptation de l'écosystème juridique et financier global.

Voici la suite et la fin de la traduction, traitant de la comparaison souvent citée (et parfois trompeuse) avec le modèle du Delaware.

Le mirage du Delaware

La référence comparative à l'immatriculation au Delaware est devenue un passage quasi obligé du discours politique européen sur les startups, et « EU Inc. » n'échappe pas à ce cadre. Si l'analogie est instructive jusqu'à un certain point, son usage généralisé obscurcit la réalité autant qu'il l'éclaire, au risque de créer des attentes que la réforme est structurellement incapable de satisfaire.

L'attrait du modèle du Delaware réside dans sa combinaison de formes juridiques standardisées, de coûts d'immatriculation minimaux et d'efficacité administrative. Ces caractéristiques correspondent assez directement aux objectifs de conception de « EU Inc. », et la proposition de la Commission est, à cet égard, opportunément ambitieuse. Ce que l'analogie du Delaware sous-estime systématiquement, en revanche, c’est que son avantage concurrentiel sur le marché des statuts de sociétés repose sur un ensemble de conditions institutionnelles préalables qui ne peuvent être reproduites par simple volontarisme législatif au niveau européen.

La première de ces conditions, et la plus importante, est un écosystème juridique spécialisé et mature. La Cour de chancellerie du Delaware (Court of Chancery) a développé, sur plusieurs siècles, un corps de jurisprudence commerciale caractérisé par sa profondeur, sa cohérence et sa prévisibilité. Les parties prenantes aux transactions, qu'il s'agisse d'investisseurs, de fondateurs ou d'acquéreurs, ont accès à une jurisprudence établie qui rend les issues contractuelles relativement prévisibles, ainsi qu'à un barreau spécialisé capable de les conseiller.

Le cadre de « EU Inc. », par contraste, est dépourvu de toute infrastructure judiciaire analogue. La proposition de la Commission peut encourager les États membres à établir des chambres spécialisées pour les litiges commerciaux, mais elle ne peut les y contraindre, ni garantir une cohérence doctrinale entre 27 systèmes nationaux. La « prime à la sécurité juridique » dont bénéficie le Delaware, et pour laquelle les investisseurs acceptent de payer, ne peut être égalée par de simples mesures de coordination souple.

La deuxième condition concerne la familiarité des investisseurs et la standardisation des transactions. La domination du Delaware dans la création d'entreprises financées par le capital-risque est en partie auto-entretenue : comme l'écrasante majorité des sociétés américaines soutenues par le capital-risque sont immatriculées au Delaware, les investisseurs, les cabinets d'avocats et les intermédiaires financiers ont standardisé leur documentation, leurs processus d'audit (due diligence) et leurs mécanismes de sortie autour de cette forme juridique. « EU Inc. » nécessitera des années, voire des décennies, d'adoption constante avant de générer des effets de réseau comparables. Dans l'intervalle, les entreprises européennes en phase de croissance cherchant des investissements auprès de fonds de capital-risque américains continueront probablement de subir des pressions pour se réimmatriculer au Delaware comme condition de financement, indépendamment de leur pays d'origine ou de la disponibilité du statut « EU Inc. ».

La troisième condition concerne l'intégration aux marchés de sortie. La forme juridique du Delaware est fonctionnellement intégrée à l'écosystème des marchés de capitaux américains : les sociétés immatriculées au Delaware peuvent accéder aux marchés publics américains, être acquises via des structures transactionnelles standardisées et bénéficier d'une industrie du conseil en fusions-acquisitions très développée. « EU Inc. » ne modifie pas substantiellement la fragmentation structurelle des marchés de capitaux européens, la liquidité relativement faible des marchés boursiers du Vieux Continent, ni les valorisations persistantes plus basses que les entreprises technologiques européennes obtiennent lors de leur introduction en bourse par rapport à leurs homologues américaines. En 2027, le chemin vers la liquidité pour une entreprise sous statut « EU Inc. » ne sera pas fondamentalement différent de celui qui existe aujourd'hui.

La bombe à retardement fiscale : HOT[1], BEFIT [2]et la prime d'incertitude

La question en suspens la plus lourde de conséquences pour « EU Inc. » ne concerne pas l'architecture de son droit des sociétés, mais son interaction avec les régimes fiscaux des États membres. Cette dimension de la proposition mérite une attention soutenue, tant en raison des difficultés spécifiques qu'elle soulève que du précédent historique, à savoir le détournement de la SE par les spécialistes de l'arbitrage fiscal, qu'elle risque de répéter.

La Commission a explicitement déclaré qu'« EU Inc. » ne servira pas de véhicule pour sélectionner un régime d'imposition préférentiel. Les responsables ont insisté sur le fait que cette nouvelle forme juridique ne permettra pas aux entreprises de choisir « à la carte » les taux d'imposition nationaux les plus bas en établissant un siège social fictif dans une juridiction à faible fiscalité. Cet engagement est fondamental. Toutefois, l'architecture réglementaire nécessaire pour lui donner effet n'est pas encore en place, et le calendrier de son adoption reste incertain.

Le principal instrument de la Commission pour traiter la conformité fiscale transfrontalière des PME est la directive HOT sur l'imposition au niveau du siège. Celle-ci permettrait aux entreprises s'étendant via des succursales dans d'autres États membres de déposer une déclaration fiscale consolidée auprès de l'administration de leur État d'origine, laquelle répartirait ensuite les recettes concernées entre les États d'accueil.

Sur le plan structurel, HOT et « EU Inc. » sont des mesures complémentaires : la première traite de la fiscalité, la seconde de la forme juridique. Sur le plan législatif, cependant, elles suivent des trajectoires divergentes. La directive HOT est actuellement enlisée au Conseil de l'Union européenne, où les directives fiscales requièrent une approbation à l'unanimité. Compte tenu de l'hétérogénéité persistante des préférences fiscales des États membres, et de leur capacité avérée à bloquer toute initiative d'harmonisation, il n'existe aucune base crédible permettant d'affirmer que la directive HOT sera adoptée dans un délai compatible avec le calendrier législatif de « EU Inc. ».

« L'architecture réglementaire nécessaire pour prévenir l'arbitrage fiscal n'est pas encore en place. Pour les investisseurs institutionnels engagés dans des transactions transfrontalières, l'incertitude qui en résulte constitue un facteur de risque matériel qui se répercutera sur la valorisation des transactions. » (Fani, Kalanoski & Bertrand, 2023).

Ce décalage temporel et politique a une conséquence directe pour les acteurs des marchés de capitaux. Une entreprise qui adopterait le statut « EU Inc. » dès l'entrée en vigueur du règlement obtiendrait certes une certitude quant à sa structure juridique, mais évoluerait dans une ambiguïté réelle concernant son traitement fiscal transfrontalier. Pour les investisseurs institutionnels effectuant des audits (due diligence) sur des investissements transfrontaliers, cette incertitude n'est pas qu'un simple désagrément : c'est une variable qui doit être intégrée au prix. Jusqu'à ce qu'une pratique fiscale stable se développe, les transactions impliquant des entités « EU Inc. » pourraient attirer une prime de risque ou nécessiter des structurations additionnelles complexes.

Le parallèle historique avec la SE est instructif sur ce point précis. Les recherches empiriques sur l'adoption de la SE ont documenté un schéma systématique : les entreprises ayant transféré leur siège social via ce mécanisme se sont délocalisées de manière disproportionnée vers des États membres aux taux d'imposition plus faibles. En l'absence d'un cadre fiscal supranational cohérent, la forme SE a été progressivement colonisée par des stratégies d'optimisation fiscale, au lieu de servir son objectif affiché : faciliter l'intégration opérationnelle transfrontalière. Le risque de voir « EU Inc. » reproduire cette dynamique, en l'absence de l'adoption simultanée de la directive HOT ou d'un instrument équivalent, n'est pas hypothétique. C'est le résultat prévisible au regard de ce que le précédent de la SE nous enseigne sur les structures d'incitation des acteurs économiques sophistiqués.

L'argument défendu ici n'est pas qu'il faille retarder « EU Inc. » en attendant la résolution de ces questions fiscales. Il consiste à dire que la Commission doit être explicite sur le caractère incomplet du paquet actuel, et que le capital politique nécessaire pour faire avancer la directive HOT au sein du Conseil doit être considéré comme faisant partie intégrante du succès d'« EU Inc. », plutôt que comme un objectif législatif distinct.

Le déficit de capital : ce que « EU Inc. » ne peut résoudre seul

Les sections précédentes ont abordé des défaillances qui peuvent, dans une certaine mesure, être traitées via le cadre législatif d'« EU Inc. » ou par des mesures d'accompagnement. Le déficit de capital institutionnel est d'un autre ordre : il reflète des caractéristiques structurelles des marchés financiers européens qu'une simple réforme du droit des sociétés n'est pas en mesure de résoudre.

Les preuves empiriques du fossé européen en matière de capital-risque sont bien documentées. Le financement annuel des startups dans l'écosystème européen s'est stabilisé à environ 44 milliards de dollars, contre 177 milliards d'investissements technologiques privés aux États-Unis pour les seuls neuf premiers mois de 2025, une disparité qui résiste aux interventions politiques progressives.

Le rapport Draghi, qui a fourni l'essentiel des fondements analytiques d'« EU Inc. », a identifié trois causes directes à ce phénomène :

1.     La fragmentation des marchés de capitaux ;

2.     La faible appétence au risque des investisseurs institutionnels ;

3.     Les lacunes en matière de rétention et de mobilité des talents.

« EU Inc. » ne traite la troisième qu’indirectement, et les deux premières pas du tout.

Le différentiel d'allocation des fonds de pension est particulièrement significatif d'un point de vue structurel. Les fonds de pension européens allouent des capitaux au capital-risque et au capital-développement (growth equity) à un taux environ trois fois inférieur à celui de leurs homologues américains. Selon les estimations des principaux fournisseurs de données, si les fonds de pension européens s'alignaient sur les taux d'allocation américains, 210 milliards de dollars supplémentaires pourraient être mobilisés pour l'innovation européenne sur la décennie à venir.

Ce chiffre est d'un ordre de grandeur totalement différent de n'importe quel gain d'efficacité attribuable à la réduction des coûts de création d'entreprise. Pourtant, les contraintes réglementaires qui régissent l'investissement des fonds de pension (qui dépendent principalement de la directive Solvabilité II, des réglementations nationales sur les retraites et des cadres d'obligation fiduciaire) échappent totalement au périmètre d'« EU Inc.»

Le déficit de financement en phase de croissance qui résulte de cette faiblesse structurelle a un caractère cumulatif. Les entreprises technologiques européennes incapables d'accéder à un capital de croissance adéquat sur leur marché domestique sont généralement confrontées à deux alternatives :

• L'exil financier : Accepter l'investissement de fonds de capital-risque américains, qui exigent fréquemment une réimmatriculation au Delaware comme condition préalable.

• La croissance bridée : Accepter une trajectoire de croissance sous-optimale qui limite à la fois l'emploi et l'innovation.

Comme l'a observé Atomico dans ses rapports successifs sur l'état de la tech européenne, l'érosion des entreprises européennes matures vers une immatriculation américaine représente une fuite structurelle pour la compétitivité européenne. Cette perte de recettes fiscales, de densité d'écosystème et d'emplois qualifiés précède et dépasse largement les simples frictions administratives liées à la création d'entreprise qu'« EU Inc. » entend traiter.

Conclusion : une réforme nécessaire mais insuffisante

« EU Inc. » représente la tentative la plus sérieuse sur le fond, depuis la création de la SE, pour doter les entreprises européennes d'une véritable identité juridique supranationale. Ses améliorations structurelles par rapport à son prédécesseur sont réelles : la suppression des exigences de capital minimum, l'abandon des obligations de cogestion au niveau de l'UE et l'introduction d'un processus d'immatriculation numérique par défaut et à faible coût s'attaquent à des obstacles identifiables que l'architecture de la SE n'avait pas su surmonter. Pour les jeunes entreprises engagées dans une expansion transfrontalière au sein de l'UE, la proposition offre une amélioration concrète par rapport au statu quo.

Le cadre analytique proposé dans cet article suggère toutefois que le succès de « EU Inc. » ne peut être évalué indépendamment des réformes qui l'entourent, ou de l'absence de celles-ci. L'échec de la SE n'était pas exclusivement le produit d'une mauvaise conception législative ; il résultait également de l'écosystème institutionnel dans lequel elle avait été introduite. « EU Inc. » fait face à des défis structurels analogues : un cadre fiscal incomplet et politiquement contesté ; une infrastructure judiciaire que la Commission peut encourager mais non imposer ; et un environnement de marché des capitaux où les déterminants du financement de la croissance sont totalement extérieurs au domaine du droit des sociétés.

La question que pose finalement « EU Inc. » n'est pas de savoir si une forme simplifiée de société est souhaitable – elle l'est de toute évidence – mais si la Commission et les États membres sont prêts à la considérer comme l'un des éléments d'un programme de réformes cohérent et séquencé, plutôt que comme une mesure isolée. Si « EU Inc. » doit éviter de reproduire la trajectoire de la SE, i.e. un enthousiasme initial suivi d'une adoption marginale et d'un détournement par des logiques d'optimisation, elle doit être comprise et soutenue comme la composante « droit des sociétés » d'un projet structurel plus vaste dont les éléments les plus déterminants restent, à ce jour, inachevés.

« L'histoire de la SE n'est pas un argument contre "EU Inc.". C'est un argument en faveur de l'honnêteté intellectuelle nécessaire pour reconnaître ce que "EU Inc." ne peut, par elle-même, accomplir – et en faveur de l'engagement politique requis pour faire avancer les réformes complémentaires dont dépend, en fin de compte, son succès. » (« An EU Corporate Legal Framework by the European Commission », European Law Institute, 2025).

[1] Head Office Tax

[2] Business in Europe: Framework for Income Taxation